Dans la commande publique, une entreprise change de situation juridique au rythme de la procédure. Opérateur économique au départ, elle devient candidate lorsqu’elle manifeste son intérêt, soumissionnaire lorsqu’elle dépose une offre, attributaire lorsque son offre est retenue, puis titulaire après la conclusion et l’approbation régulières du marché. Chaque statut ouvre des droits, mais impose aussi des obligations précises. L’égalité de traitement, l’information, le recours et le paiement protègent l’entreprise ; l’exactitude des pièces, l’intégrité, le respect de l’offre, des délais et des spécifications conditionnent en retour la validité de sa participation et la bonne exécution du contrat.
Les statuts de candidat, soumissionnaire, attributaire et titulaire correspondent à des moments, droits et risques distincts. La loi n° 2022-46 du 12 décembre 2022, portant création, statut, missions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation de la commande publique, définit le candidat comme celui qui manifeste un intérêt ou est retenu pour participer, le soumissionnaire comme celui qui remet un acte d’engagement et une offre, l’attributaire comme le soumissionnaire retenu avant approbation, et le titulaire comme l’attributaire dont le marché a été approuvé.
A titre illustratif, une entreprise apprend que son offre est retenue et installe son chantier avant de recevoir le contrat signé, approuvé et notifié. Un recours suspend ensuite la procédure, alors qu’elle a déjà mobilisé du personnel et commandé des matériaux sans ordre régulier. Ce cas hypothétique distingue clairement l’offre retenue du contrat entré en vigueur.
De l’opérateur économique au soumissionnaire, pour accéder à la commande publique
L’opérateur économique est la catégorie générale : entrepreneur de travaux, fournisseur, prestataire de services ou consultant. Il ne devient acteur d’une procédure déterminée qu’en manifestant son intérêt. L’accès repose sur la liberté de candidature, l’égalité et la transparence ; les exigences doivent être objectives, proportionnées, annoncées et appliquées sans discrimination, notamment envers les Petites et Moyenne Entreprise.
L’entreprise devient candidate lorsqu’elle manifeste son intérêt ou demande à participer. Elle doit alors vérifier son éligibilité et démontrer ses capacités juridiques, techniques, économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que sa régularité fiscale et parafiscale, conforment aux disposition d des articles de 15 à 20 du Décret n° 2022-743/PRN/PM du 29 septembre 2022 portant Code des marchés publics et des délégations de service public.
Références, qualifications, personnel, équipements, déclarations bancaires, assurances ou bilans doivent prouver des moyens réels. Les obligations de travail, santé, sécurité et environnement s’étendent aux sous-traitants qu’elle mobilise.
Le droit d’accéder à la commande publique ne couvre pas les situations d’exclusion. Ainsi, l’article 23 du Décret n° 2022-743/PRN/PM vise notamment certaines situations de faillite ou de liquidation, les interdictions résultant d’une décision définitive, les conflits d’intérêts compromettant la transparence, l’affiliation à un consultant ayant préparé le dossier et l’exclusion temporaire prononcée par le régulateur. Le candidat doit examiner ses liens capitalistiques, personnels ou professionnels avant de participer et signaler toute situation susceptible d’altérer son indépendance.
La sincérité du dossier est décisive. L’inexactitude ou la fausseté des mentions relatives aux capacités ou des pièces administratives peut entraîner le rejet de l’offre (Code, art. 21). Une référence inventée, un diplôme modifié, une attestation fiscale falsifiée ou un matériel déclaré mais indisponible ne constitue pas une simple erreur de présentation. Même lorsqu’un document provient d’un tiers, l’entreprise demeure responsable de ce qu’elle produit au soutien de sa candidature.
Devenir soumissionnaire et défendre une offre régulière
Le candidat devient soumissionnaire lorsqu’il dépose une offre et un acte d’engagement signés par une personne habilitée. L’offre doit respecter le délai, la forme, les spécifications, les quantités et la méthode d’évaluation ; déposée hors délai, elle est renvoyée sans ouverture (Code, art. 102 à 106). Sa conformité est administrative, technique et financière : identité, habilitations, solution, prix, rabais, devis, méthodologie et calendrier doivent rester cohérents pendant toute sa validité.
La garantie d’offre, lorsqu’elle est requise par la nature ou le montant du marché, doit provenir d’un organisme financier agréé par le ministre chargé des Finances ou disposant d’un correspondant agréé. Son montant est indiqué dans le dossier et se situe, selon l’article 146 du Code, entre un et trois pour cent du montant prévisionnel. Elle n’est pas exigée pour les marchés de prestations intellectuelles. Le soumissionnaire doit contrôler l’identité du bénéficiaire, le montant, la durée, la signature et l’authenticité de la garantie avant le dépôt.
Avant l’échéance, l’offre peut être retirée, remplacée ou modifiée dans les formes du dossier. Après l’ouverture, elle devient intangible : une précision écrite peut expliquer un élément existant, mais non ajouter une expérience, changer une solution ou un prix déterminant, ni réparer une non-conformité substantielle.
L’évaluation doit utiliser les critères publiés. Le Code retient l’offre conforme évaluée la moins disante sur la base de critères économiques, financiers et techniques objectifs et liés à l’objet du marché (code, art. 109 à 111). Une offre anormalement basse peut être rejetée par décision motivée après demande de justifications écrites en application de l’article 113 du code nigérien. Le soumissionnaire doit donc être capable d’expliquer ses prix, sa productivité, ses approvisionnements et son organisation sans reconstituer son offre après coup.
De l’attributaire au titulaire : conclure puis exécuter le marché
Lorsque son offre est retenue, le soumissionnaire devient attributaire. Il poursuit la formalisation, sans disposer encore d’un marché exécutoire ; les candidats évincés conservent leur droit à l’information et au recours. L’attributaire doit maintenir ses qualifications et la validité de son offre, fournir les pièces et garanties demandées et signer dans les formes prescrites. Une fausse déclaration, la perte d’une qualification, le refus de signer ou une garantie invalide peut remettre en cause l’attribution.
Le marché est signé par la Personne responsable déléguée et l’attributaire, puis visé selon le cas et transmis à une autorité approbatrice distincte du signataire. L’approbation valide l’attribution et rend le contrat définitif et exécutoire. Après approbation, le marché doit être notifié au titulaire avant tout commencement d’exécution. Il entre en vigueur à la notification, ou à la date ultérieure prévue par le contrat (Code, art. 116 à 119).
A ce niveau, la distinction est capitale. Une lettre annonçant l’attribution n’est ni un ordre de service, ni une notification du contrat approuvé. L’entreprise qui commence sur cette seule base engage des dépenses à ses risques et peut se trouver sans fondement pour réclamer leur paiement. De même, l’occupation du site, la livraison anticipée ou la mobilisation d’une équipe ne doivent intervenir que sur la base d’un acte régulier et vérifiable.
Exécuter le marché et faire valoir les droits du titulaire
Le titulaire exécute exactement ce qu’il a promis. L’entrepreneur respecte les plans, les règles de l’art et la sécurité ; le fournisseur, de son côté prend en charge la quantité, la qualité, l’origine et les délais ; le prestataire, contrôle les niveaux de service et la continuité ; le consultant, quant à lui produit les livrables, le conseil, la confidentialité et le transfert de compétences. Le personnel clé, vérifie les équipements, les méthodes et le calendrier annoncés car ils ne peuvent être remplacés sans justification et autorisation. Le titulaire corrige les malfaçons et lève les réserves ; la réception n’efface ni les vices cachés ni les garanties.
Le titulaire doit respecter les ordres de service régulièrement émis, mais il ne doit pas accepter qu’une instruction orale transforme l’objet, le prix ou la masse des prestations. Les modifications substantielles passent par un avenant autorisé, signé et approuvé dans les mêmes conditions que le marché initial. L’avenant ne peut bouleverser l’économie du marché ni en changer fondamentalement l’objet et doit intervenir pendant le délai d’exécution (Code, art. 154).
Le retard d’exécution expose à des pénalités lorsque le contrat les prévoit. À l’inverse, l’entreprise peut faire valoir les effets d’un ajournement ou d’un retard imputable à l’autorité contractante. Un ajournement de plus de trois mois, ou des ajournements successifs dépassant cette durée, peut ouvrir droit à la résiliation et à une indemnité couvrant les frais résultant de l’ajournement. Le défaut de paiement quant à lui, après mise en demeure peut également fonder une demande de résiliation selon le Code et les clauses du marché (code, arts. 159 à 163).
L’exécution doit rester documentée. L’article 164 exige une comptabilité propre au marché et un état des déclarations fiscales et douanières accessibles au contrôle. Rapports, attachements, procès-verbaux, essais, livraisons, décomptes, réserves et correspondances prouvent à la fois la conformité et le droit au paiement.
Le titulaire peut demander les avances prévues au dossier, dans la limite et avec les garanties fixées par les textes, puis des acomptes correspondant aux prestations exécutées. Le paiement suppose un constat écrit et les formalités fiscales et de régulation applicables. Le délai réglementaire ne peut en principe dépasser soixante jours ; son dépassement ouvre droit aux intérêts moratoires prévus par l’article 178 du code. Le droit au paiement porte sur une prestation réellement exécutée, constatée et conforme, non sur une facture isolée.
La réception est prononcée par la commission ad’hoc prévue par l’article 165 du Code et constatée par procès-verbal. Elle peut comporter des réserves dont la levée doit être suivie. La garantie de bonne exécution, la retenue de garantie et la garantie de restitution d’avance obéissent à des objets et à des conditions de libération distincts. L’entreprise doit en demander la mainlevée au moment légal, mais elle ne peut exiger une libération anticipée lorsque les risques garantis subsistent. (A suivre)
Par Chaibou Abou, Doctorant en Commande Publique de l’Université Privée Africaine Franco Arabe de Mali, sujet de recherches : « Analyse de la performance du système de la commande publique au Niger »
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